Decisão 5028061-71.2023.8.24.0020

Documento:6695162 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Nº 5028061-71.2023.8.24.0020/SC RELATOR: Desembargador VILSON FONTANA RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta por Confer Construtora Fernandes Ltda. contra sentença que julgou improcedente a ação declaratória ajuizada em face do Município de Tubarão. Sustenta a necessidade de dedução dos materiais empregados na construção da base de cálculo do ISSQN, invocando o Tema 247/STF e precedentes do TJSC, e afirma ter comprovado documentalmente a assunção do ônus do tributo, de modo que seria inaplicável o art. 166 do CTN. Defende que a não exclusão gera enriquecimento ilícito do Município e pleiteia também a repetição do indébito. Por fim, questiona os honorários fixados, requerendo sua inversão ou minoração. Foram apresentadas contrarrazões. A recorrente apresentou memoriais (evento 19). É o relatório. VOTO Inicialmente, necessário delimitar a pretensão discutida nos presente processo. Na inicial, a autora formulou os seguintes pedidos: d) ao final, a procedência do pedido para: d.1) declarar o direito da Autora à dedução do valor dos materiais (cimento, concreto, material betuminoso, asfalto, ferro, madeira, pregos, brita, areia, cascalho, parafusos, placas, grades, cercas, vigas, mourões, encanamentos, tubos, tirantes, aparelhos, esquadrias, tintas, fios, cabos, mudas, formas, armaduras, separadores, combustíveis, energia, 25 veículos, peças de reposição dentre outros da mesma natureza) empregados nas obras vinculadas ao Contrato 16/2022 da base de cálculo do ISSQN devido ao Município de Tubarão, independentemente do local e por quem tenham sido produzidos, conforme previsão expressa da legislação Municipal, Federal e Jurisprudência dominante atualmente vigente; d.1.1) uma vez declarado o direito à dedução de materiais nos termos acima “(d.1)”, seja a base de cálculo definida conforme discriminado nas próximas medições e notas fiscais apresentadas pela empresa autora, qual seja, 31,72% que corresponde ao valor dos serviços executados no município réu declarado nas medições, já definido pelo CIM-AMUREL, multiplicado pela alíquota de 2% do ISSQN, conforme dispõe a Lei Municipal Complementar 01/2002, tanto para fins de retenção como para fins de cálculo do ISS efetivamente devido; d.1.2) sucessivamente, seja produzida perícia judicial contábil para apurar a base de cálculo efetivamente realizada no contrato, de modo que os depósitos judiciais, ao final do processo, após o trânsito em julgado, sejam levantados na exata proporção pelas partes; d.2) em sendo acolhido qualquer dos pedidos acima, requer que o Município de Tubarão seja impedido de exigir da Autora ou da tomadora dos serviços, CIM-AMUREL, qualquer dos valores em discussão nestes autos, assim como, que expeça regularmente as certidões negativas de débitos ou positivas com efeitos de negativas quando necessário; O aditamento apresentado para incluir os pedidos de compensação e restituição dos valores pagos a maior, em razão da incidência do ISS sobre os materiais de construção, foi indeferido diante da ausência de concordância do réu (evento 49). Ainda que a recorrente sustente, em memoriais, que a emenda não alterou a causa de pedir nem a essência do pedido inicial, e postule a nulidade da decisão interlocutório do evento 49, tal questão já foi examinada no Agravo de Instrumento n. 5021867-81.2024.8.24.0000. Ademais, como não integrou o objeto do recurso de apelação, não pode ser apreciada quando invocada apenas em sede de memoriais. Registro que os temas suscitados apenas nos memoriais não podem objeto de apreciação, uma vez que a análise recursla se limita às matérias efetivamente devolvidas pela apelação. Desse modo, a controvérsia limita-se à dedução dos valores correspondentes aos materiais da base de cálculo do ISSQN das notas fiscais futuras. Dito isto, adentro na análise do mérito da pretensão. A apelante foi contratada pelo Consórcio Intermunicipal Multifinalitário dos Municípios da Amurel – CIM AMUREL para "execução de Obras de Pavimentação Asfáltica, Drenagem Pluvial, Ciclovia, Construção de Ponte e Sinalização Viária na Rodovia Municipal Ageu Medeiros, no Município de Tubarão, na Estrada Leopoldo A. Barbosa, no Município de Laguna, e na Estrada Geral Campos Verdes no Município de Laguna", em regime de empreitada global com pagamento fixado no valor de R$ 75.145.826,91 (setenta e cinco milhões, cento e quarenta e cinco mil oitocentos e vinte e seis reais e noventa e um centavos). No curso da execução contratual a apelante emitiu as notas fiscais correspondentes às medições, sem distinção entre serviços e materiais, sofrendo retenção do ISSQN em benefício do Município de Tubarão sobre o valor total da nota fiscal, embora o contrato tenha previsto sua responsabilidade pelo fornecimento dos materiais necessário (Cláusula terceira, 3.2, 'e' - evento 1, CONTR29). À vista disso, ajuizou o presente processo visando a declaração do direito de dedução do valor dos materiais empregados nas obras vinculadas ao Contrato 16/2022 da base de cálculo do ISSQN devido ao Município de Tubarão. O juízo a quo, entretanto, julgou improcedente a pretensão, ao fundamento de que, em contratos firmados por preço global, o encargo econômico do tributo é suportado pelo tomador do serviço, de modo que a autora, na qualidade de contribuinte de direito, não teria legitimidade para pleitear a dedução postulada, ante a ausência de demonstração de que arcou efetivamente com o ônus financeiro do imposto. A sentença deve ser mantida, porém, por outro fundamento. Para tanto, se faz necessária a análise da evolução do entendimento das Cortes superiores sobre o tema. O STJ firmava o entendimento de que a base de cálculo do ISS para serviços de construção civil era o valor total do contrato, sem a possibilidade de deduzir o custo dos materiais utilizados. Essa regra era aplicada, inclusive, quando os materiais fossem fornecidos pelo próprio prestador do serviço, exceto se produzidos fora do local da obra e tivessem sido comercializados separadamente, com a devida cobrança do ICMS. O STF, na primeira análise do Recurso Extraordinário n. 603.497/MG (Tema 247), realizado em 31 de agosto de 2010, reformou o acórdão do STJ e garantiu a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil". Assim, os tribunais pátrios interpretaram que esse julgado autorizava a dedução do valor dos materiais empregados na construção civil na base de cálculo do ISS. Em 03 de julho de 2020 o STF julgou agravo interno interposto no RE n. 603.497/MG (Tema n. 247) para reafirmar a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 pela Constituição de 1988 e assentar que a definição sobre o alcance da dedução prevista é de competência do Superior . AUSÊNCIA DE PROVAS DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ÔNUS DA PARTE CONTRIBUINTE. SENTENÇA REFORMADA. DENEGAÇÃO DA ORDEM NO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDOS. (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5017007-39.2024.8.24.0064, do , rel. Alexandre Morais da Rosa, Quinta Câmara de Direito Público, j. 11-09-2025). E, das outras Câmaras desta Corte: TRIBUTÁRIO. ISS. AGRAVO INTERNO. CPC, ART. 1.030, II. TEMA N. 247 DO STF. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE DE ABATIMENTO QUANDO PRODUZIDOS PELO PRESTADOR FORA DO LOCAL DA OBRA E POR ELE DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS COM A INCIDÊNCIA DO ICMS. NOVA ORIENTAÇÃO DO STJ QUE DEVE SER SEGUIDA, NOS TERMOS DO JULGAMENTO DO SEGUNDO AGRAVO DO TEMA N. 247/STF. DECISÃO REFORMADA PARA DAR PROVIMENTO AO APELO DO MUNICÍPIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO POR NÃO TRAZER ELEMENTOS PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO UNIPESSOAL. (TJSC, ApelRemNec 5014155-42.2024.8.24.0064, 1ª Câmara de Direito Público , Relator para Acórdão PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA , julgado em 22/04/2025) DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS). BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGIMENTO DO MUNICÍPIO RÉU. ACOLHIMENTO. DEDUÇÃO RESTRITA AOS MATERIAIS PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA E DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS COM INCIDÊNCIA DO ICMS. DELIMITAÇÃO DO TEMA 247 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXAÇÃO REGULAR. SENTENÇA REFORMADA COM INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PROVIDAS. (TJSC, ApelRemNec 5001148-11.2024.8.24.0087, 2ª Câmara de Direito Público , Relator para Acórdão JOAO HENRIQUE BLASI , julgado em 27/05/2025) RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO JULGADA PROCEDENTE. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. CONCRETAGEM. PLEITO DE DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TESE JURÍDICA VINCULANTE REDEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O TEMA 247. REVISÃO DO POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO SENTIDO "DA IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS DA BASE DE CÁLCULO DO ISS INCIDENTE SOBRE SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL, SALVO SE PRODUZIDOS PELO PRESTADOR FORA DO LOCAL DA OBRA E POR ELE DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS COM A INCIDÊNCIA DO ICMS" (STJ, AGINT NO RESP N. 2.109.050/SC, RELATOR MINISTRO SÉRGIO KUKINA, DJE DE 16/5/2024). PRECEDENTES. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO MUNICÍPIO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDOS. APELO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. ÔNUS IMPOSTOS À PARTE AUTORA. Nos termos da atual jurisprudência do Superior , rel. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 01-10-2024). APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NOS SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. IMPOSSIBILIDADE. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIXADA PELO STF (TEMA N. 247). PRESERVAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SEDIMENTADA PELO STJ. TRIBUTAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA ALTERADA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA QUE SE IMPÕE. "O Supremo Tribunal Federal, ao dar parcial provimento ao agravo interno manejado no RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), além de reafirmar a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968, buscou preservar a orientação jurisprudencial que o Superior , rel. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 21-11-2024). Portando, a dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS, fica condicionada ao preenchimento cumulativo de dois requisitos: 1) produzidos fora do local da obra; 2) destacadamente comercializados com incidência de ICMS. No caso concreto, a autora juntou notas fiscais relativas aos materiais empregados na obra, contudo se verifica que a maior parte delas não apresenta destaque de ICMS, caracterizando simples aquisição de insumos incorporados ao serviço. Quanto às poucas notas em que há menção ao ICMS, cumpre observar que se referem a operações de entrada, não a vendas destacadas ao tomador. O destaque do imposto pelo fornecedor não se confunde com a incidência exigida pela jurisprudência para fins de dedução, que pressupõe emissão de nota fiscal de saída pelo prestador, com comercialização autônoma do bem e incidência própria de ICMS. Ausente tal situação, não se caracteriza a hipótese excepcional admitida pelo STJ para excluir o valor da base de cálculo do ISS. Assim, não demonstrado que os materiais foram produzidos fora do canteiro ou destacadamente comercializados como mercadorias, é indevida a pretensão. Nada obstante o caráter prospectivo desta decisão, decorrente dos limites do pedido formulado, a improcedência do pedido de dedução não impede que a parte busque, em ação própria, a restituição de valores que entenda terem sido indevidamente descontados pelo Município em desacordo com o contrato. Por corolário, majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na origem. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso. assinado por VILSON FONTANA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6695162v100 e do código CRC 357f308e. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): VILSON FONTANA Data e Hora: 13/11/2025, às 17:37:01 5028061-71.2023.8.24.0020 6695162 .V100 Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 15:22:19. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Documento:6695163 ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Nº 5028061-71.2023.8.24.0020/SC RELATOR: Desembargador VILSON FONTANA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL. BASE DE CÁLCULO. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. Sentença de improcedência. Modificação do entendimento firmado por câmara de direito público. Adoção do posicionamento majoritário DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E Deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Exclusão dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do iss condicionada ao preenchimento de dois requisitos: 1) produção fora do local da obra; 2) comercializados destacadamente com incidência de ICMS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS EXIGIDOS. ENCARGO PROBATÓRIO DA CONTRIBUINTE. sentença mantida por fundamento diverso. recurso desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Florianópolis, 13 de novembro de 2025. assinado por VILSON FONTANA, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://2g.tjsc.jus.br//verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6695163v10 e do código CRC 520a31d2. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): VILSON FONTANA Data e Hora: 13/11/2025, às 17:37:01 5028061-71.2023.8.24.0020 6695163 .V10 Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 15:22:19. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas Extrato de Ata EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA FÍSICA DE 13/11/2025 Apelação Nº 5028061-71.2023.8.24.0020/SC RELATOR: Desembargador VILSON FONTANA PRESIDENTE: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA PROCURADOR(A): ROGE MACEDO NEVES SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: KARINE DAGOSTIN HAHN por CONFER CONSTRUTORA FERNANDES LTDA Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária Física do dia 13/11/2025, na sequência 6, disponibilizada no DJe de 27/10/2025. Certifico que a 5ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão: A 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador VILSON FONTANA Votante: Desembargador VILSON FONTANA Votante: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA Votante: Desembargadora DENISE DE SOUZA LUIZ FRANCOSKI ANGELO BRASIL MARQUES DOS SANTOS Secretário Conferência de autenticidade emitida em 16/11/2025 15:22:19. Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Decisão TJSC

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